Luca App

Luca I, II und III

Aller guten Dinge sind drei?

Im Laufe des Jahres 2021 hat sich der Vergabesenat des Oberlandesgerichts („OLG“) Rostock bereits drei Mal mit der direkten Beschaffung der Kontaktnachverfolgungs-App „Luca“ („Luca-App“) durch das Land Mecklenburg-Vorpommern im Rahmen des Managements der Corona-Pandemie auseinandergesetzt. In seinem ersten Beschluss vom 1. September 2021 (17 Verg 2/21 ; „Luca I“) wies der Vergabesenat die Beschwerde eines Konkurrenten gegen den Direktkauf zurück und ließ im Ergebnis den zwischen dem Land und dem Anbieter der Luca-App geschlossenen Vertrag fortbestehen. Am 11. November 2021 ergingen sodann zwei weitere Beschlüsse mit unterschiedlichen Ergebnissen. Während der Vergabesenat in seiner Entscheidung mit dem Aktenzeichen 17 Verg 4/21 („Luca II“) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Vertrag über die Beschaffung der Luca-App unwirksam ist, wies er in seinem Beschluss mit dem Aktenzeichen 17 Verg 6/21 („Luca III“) die Beschwerde eines weiteren Wettbewerbers erneut zurück.
Auf den ersten Blick passen diese drei Entscheidungen und deren unterschiedliche Ergebnisse nicht zusammen. Bei einer vertieften Betrachtung erweisen sich die Ergebnisse jedoch wohl als konsequent und folgerichtig.

Simona Kiryakova

Andreas Haak

Allen drei Entscheidungen lag die Beschaffung der Luca-App durch das Land Mecklenburg-Vorpommern im März 2021 zugrunde

Im Februar 2021 beschloss das Land Mecklenburg-Vorpommern, den zu dieser Zeit bestehenden „Corona-Lockdown“ zu mildern und das öffentliche Leben schrittweise wiederherzustellen. In der letzten Februarwoche teilte das Bundesgesundheitsministerium den Ländern mit, dass der Bund für die im Rahmen der Lockerung notwendige elektronische Kontaktnachverfolgung durch die Gesundheitsämter noch keine zentrale Lösung bereitstellen könne. Als Reaktion darauf entschied sich das Land Mecklenburg-Vorpommern Anfang März 2021, die Lizenzen für die Nutzung einer Anwendung für die Kontaktnachverfolgung selbst zu beschaffen. Vorab führte das Land eine Markterkundung durch. Sie verlief in der Form einer Internetrecherche mittels Eingabe von englischen und deutschen Suchbegriffen, die auf das Auffinden einer geeigneten und einsatzbereiten Software gerichtet waren. Eine zentrale Anforderung an die zu beschaffende Anwendung war, dass sie über eine Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Software zur Epidemiebekämpfung SORMAS (Surveillance, Outbreak Response Management and Analysis System) verfügt. Die Recherche ergab, dass lediglich ein Produkt, die Luca-App, geeignet und zuschlagsfähig war. Daraufhin vergab das Land den Auftrag direkt an den Anbieter der Luca-App im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Unternehmen. Der am 8. März 2021 geschlossene Lizenzvertrag läuft am 31.12.2021 aus. 

In diesem Vorgehen des Landes Mecklenburg-Vorpommern sahen sich mehrere Anbieter von Softwarelösungen wettbewerbsrechtlich benachteiligt und leiteten dementsprechend Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer („VK“) Mecklenburg-Vorpommern ein (siehe VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 3 VK 1/21 samt Besprechung; Beschluss vom 3. Juni 2021 – 3 VK 2/21 und Beschluss vom 17. August 2021 – 3 VK 5/21 können im folgenden Abschnitt im Artikel  „Vergaberecht: Die Direktbeschaffung der „Luca“-App ist zulässig" vom 01.09.2021 nachgelesen werden). Alle Marktteilnehmer hatten erstinstanzlich keinen Erfolg. 

Vergaberecht: Die Direktbeschaffung der „Luca“-App ist zulässig

Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern bestätigt die rechtmäßige Beschaffung der App „Luca“

Entscheidungen des OLG Rostock

Diese divergierenden Ergebnisse lassen sich erst durch einen vertieften Blick auf die jeweiligen Konkurrenzprodukte und Begleitumstände erklären.

Luca I, Beschluss vom 1. September 2021

In der ersten Entscheidung lautet der Prüfungsmaßstab des Vergabesenats wie folgt: Ein Unternehmen darf sich auf einen Vergabeverstoß, wie etwa auf die ggf. rechtswidrige Direktbeauftragung eines Konkurrenten, nicht berufen, wenn sein Produkt zulässig gestellte zwingende Anforderungen zweifelsfrei nicht erfüllt. 

Nach diesem Maßstab prüft der Senat schwerpunktmäßig die Frage, ob die Applikation der dortigen Antragstellerin für den Zuschlag überhaupt in Betracht gekommen wäre.

Zunächst stellt der Vergabesenat fest, dass die vom Auftraggeber geforderte Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Software SORMAS eine vergaberechtskonforme Mindestanforderung sei. Es sei sachgerecht, eine automatisierte Kontaktnachverfolgung und damit die Möglichkeit der Anbindung an SORMAS zu fordern. Diese Mindestanforderung sei vom Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers gedeckt gewesen. 

Dieses Kriterium sei nicht deswegen als sachwidrig anzusehen, weil zum Zeitpunkt der Vergabe nicht sämtliche Gesundheitsämter im Bundesgebiet SORMAS genutzt hätten. Bei seiner Vergabeentscheidung dürfte der Auftraggeber damit rechnen, dass „zumindest einzelne Gesundheitsämter im Leistungszeitraum die Technik nutzen werden und deren Zahl nicht von derart untergeordneter Bedeutung ist, dass von einem nachhaltigen Effekt nicht auszugehen ist“. Diese berechtigte Erwartungshaltung des öffentlichen Auftraggebers habe die Forderung nach einer SORMAS-Schnittstelle legitimiert. Ungeachtet dessen, sei nicht auf die Anzahl der bundesweit mit SORMAS ausgestatteten Gesundheitsämter, sondern auf die Gesundheitsämter auf dem Gebiet des Landes Mecklenburg-Vorpommern abzustellen gewesen. Auf diesem Beschaffungsgebiet arbeiteten zur Zeit der Zuschlagserteilung sieben der insgesamt acht Gesundheitsämter mit SORMAS, inzwischen seien sogar sämtliche Gesundheitsämter des Landes an diese Software angeschlossen. 

Unerheblich sei zudem, ob die geforderte SORMAS-Schnittstelle tatsächlich genutzt werde oder der Datentransfer stattdessen durch Excel-Export stattfinde. In dieser Abweichung der gelebten Vertragspraxis von der im Vorhinein gestellten Mindestanforderung sieht der Senat keine Anhaltspunkte für eine vorgeschobene Produktvorgabe. Das bedeutet für eine Anforderung, deren alleiniger Zweck sich darin erschöpft, eine Alleinstellung der Luca-App auf künstlichem und wettbewerbsbeschränkendem Wege zu schaffen. 

Indizien für ein kollusives Zusammenwirken des Anbieters der Luca-App mit der Vergabestelle im Hinblick auf die Entwicklung der Schnittstelle sieht der Senat ebenfalls nicht. Im Gegenteil: Bei SORMAS handele es sich um eine Open-Source-Software, deren Quellcode öffentlich zugänglich sei. Es habe jedem Software-Anbieter freigestanden, sich frühzeitig um eine Anbindung an SORMAS zu bemühen. Dass allein der Anbieter der Luca-App von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen.  

Demzufolge stelle die vom Auftraggeber geforderte Schnittstelle zur Software SORMAS eine zulässige Mindestanforderung und eben keine vergaberechtswidrige Festlegung auf die Luca-App dar. 

Im nächsten Schritt widmet sich der Senat der Frage, ob das Produkt der Antragstellerin das Leistungsportfolio der Vergabestelle erfüllte und überhaupt Zuschlagschancen hatte. Dies war nicht der Fall.

Unstreitig sei, so der Senat, dass das Produkt der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung über die geforderte Anbindungsmöglichkeit zu SORMAS nicht verfügt habe. Dabei habe es sich um eine wesentliche und zentrale Eigenschaft der einzukaufenden Anwendung gehandelt, die von Anfang an vorhanden hätte sein müssen und nicht erst neu zu entwickeln gewesen wäre. 

Den Einwand der Antragstellerin, sie könne die entsprechende Schnittstelle innerhalb von zwei Stunden implementieren, berücksichtigt der Vergabesenat nicht. Denn es sei nicht auszuschließen, dass der Aufwand für die Neuentwicklung der Schnittstelle infolge der notwendigen Testphase deutlich höher gewesen wäre. In diesem Zusammenhang richtet der Senat ein besonderes Augenmerk auf den Umstand, dass das Konkurrenzprodukt selbst zur Zeit der mündlichen Verhandlung in der zweiten Instanz nicht mit der geforderten Schnittstelle ausgestattet war. Hierzu führt der Senat aus: „Man wird […] aus dem Umstand, dass das Produkt tatsächlich nicht „nachgebessert“ wird, regelmäßig nicht schließen können, das Produkt sei nicht verbesserbar'. Das mag namentlich dann gelten, wenn der in Rede stehende Investitionsaufwand einen Punkt betrifft, den der Antragsteller für ein unzulässiges Zuschlagskriterium hält, wenn also mit dem Nachprüfungsantrag gerade geltend gemacht wird, das Produkt sei so zuschlagsfähig', wie es, Stand jetzt', ist. Gleichwohl habe die Antragstellerin durch ihre Untätigkeit eine „naheliegende Chance“ ungenutzt gelassen und es dadurch versäumt, die Zweifel des Senats an der behaupteten kurzfristigen Erweiterbarkeit des Produkts zu widerlegen. Nach alledem sei davon auszugehen, dass der Aufwand für die Neuentwicklung der Schnittstelle deutlich höher sein würde, als von der Antragstellerin behauptet. Im Ergebnis wäre die Applikation der Konkurrentin für den Zuschlag nicht in Betracht gekommen.

Weiter führte die Antragstellerin aus, dass im März 2021 eine Kontaktnachverfolgungs-App sinnlos gewesen sei. Zu jener Zeit sei stattdessen ein Instrument zur Kontaktvermeidung erforderlich gewesen, d.h. eine Applikation, die nicht lediglich die Nachverfolgung bereits erfolgter Kontakte ermöglicht, sondern die Reduktion „potenziell ansteckungsgeeigneter Kontakte“ im Vorfeld sichergestellt hätte. 

Dieser Argumentation der Antragstellerin folgt der Senat nicht. Die politische Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, Kontaktlockerungen zuzulassen und durch eine Kontaktnachverfolgung „kontaktbegleitend“ tätig zu werden, sei sowohl von den Marktteilnehmern als auch von den Nachprüfungsinstanzen hinzunehmen. In diesem Sinne begegne auch die weitere Entscheidung des Auftraggebers, eine Funktion zur Ausfilterung von falschen Identitäten und von „Scherzanmeldungen“ nicht zu fordern, keinen Bedenken. Welche Funktionalitäten sich zur Eindämmung der Pandemie am besten eignen, sei vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt und nicht durch Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder Wunschvorstellungen einzelner Marktteilnehmer zu ersetzen. 

Nach alledem wäre das Angebot der Antragstellerin, unterstellt, sie hätte eins abgegeben, für den Zuschlag nicht in Betracht gekommen.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es auf die Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV oder eine Direktvergabe wegen technischer Alleinstellung der Luca-App nach § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV erfüllt seien, nicht mehr ankäme. Denn mangels Zuschlagsaussichten dürfte die Antragstellerin etwaige ggf. bestehende Vergaberechtsverstöße nicht rügen. Damit wurde die Frage, ob in der Direktvergabe des Auftrags an den Anbieter der Luca-App ein Vergaberechtsverstoß begründet liegt, nicht untersucht. 

Luca II, Beschluss vom 11. November 2021

In dieser Entscheidung beschritt der Vergabesenat einen anderen Weg und drehte die dem Beschluss vom 1. September 2021 zugrunde gelegte Prüfreihenfolge um. 

So steigt der Senat in die Entscheidungsfindung mit der Feststellung ein, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe wegen einer Alleinstellung der Luca-App gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV nicht vorlägen. Die vor dem Vertragsschluss durchgeführte Internetrecherche sei nicht geeignet gewesen, um die behauptete Alleinstellung der Luca-App zu verifizieren. 

Dadurch nahm der Vergabesenat Abstand von der erstinstanzlichen Entscheidung der VK Mecklenburg-Vorpommern in der Rechtssache „Luca I“. Dort erachtete die Vergabekammer die Voraussetzungen für eine Direktvergabe wegen technischer Alleinstellung der Luca-App als gegeben. Zwar befasste sich die Vergabekammer in dieser Entscheidung allein mit „Luca I“, die dort getroffene Feststellung dürfte aber gleichermaßen auf „Luca II“, die von den Rahmenbedingungen her identisch war, übertragbar sein. Dass der Vergabesenat dadurch die Entscheidungsgründe einer erstinstanzlichen Entscheidung in Frage stellt, gab der Senat jedoch nicht zu erkennen. 

Aus Sicht des Senats seien aber die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt. Im März 2021 hätten äußerst dringende, zwingende Gründe bestanden, die selbst bei maximaler Abkürzung der vorgesehenen Fristen für das offene und das nicht offene Verfahren sowie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb deren Einhaltung nicht zugelassen hätten. Zwar sei bereits im Februar 2021 absehbar gewesen, dass im Rahmen der Pandemiebekämpfung eine digitale Kontaktnachverfolgung erforderlich sein würde. Dennoch habe das Land Mecklenburg-Vorpommern erst in der letzten Februarwoche erfahren, dass die erforderliche Lösung nicht zentral vom Bund zur Verfügung gestellt wird und dass es seinen Bedarf selbständig zu decken habe. Etwaige Verzögerungen, die aus dem Abwarten der politischen Entscheidung des Bundes resultiert haben, seien demnach nicht dem Land Mecklenburg-Vorpommern als Auftraggeber zuzurechnen.

Eine vergaberechtskonforme Dringlichkeitsvergabe scheitert aus Sicht des Vergabesenats jedoch daran, dass dieser Ausnahmetatbestand ein Mindestmaß an effektivem Wettbewerb, sog. „Wettbewerb light“, voraussetze. Das Land hätte nämlich Konkurrenzangebote weiterer Anbieter einholen müssen und sich nicht auf die Kontaktaufnahme mit dem Anbieter der Luca-App beschränken dürfen. 

Diesbezüglich wendet der Auftraggeber ein, dass er im Rahmen der Markterkundung trotz der Eingabe diverser Suchwörter und Suchwortkombinationen das Produkt der dortigen Antragstellerin nicht gefunden habe. Alle weiteren, im Rahmen der Markterkundung identifizierten Produkte hätten die zwingenden Anforderungen an die zu beschaffende Software nicht erfüllt. Daher sei der Auftraggeber aus faktischen Gründen daran gehindert gewesen, Angebote weiterer Anbieter einzuholen und Wettbewerb herzustellen. 

Der Vergabesenat lässt dieses Argument jedoch nicht gelten. Denn die Antragstellerin habe den Auftraggeber bereits im Oktober 2020 per E-Mail auf ihr Produkt hingewiesen. Da der Auftraggeber durch die Einrichtung eines zentralen Postfachs die Möglichkeit des E-Mail-Verkehrs eröffnet habe, sei er verpflichtet gewesen, die eingegangenen Nachrichten zu berücksichtigen. Er hätte also das Produkt der Antragstellerin in Betracht ziehen müssen. In diesem Unterlassen sieht der Vergabesenat einen Wettbewerbsverstoß, der zur Unwirksamkeit des Zuschlags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB führt. 

Erst nach dieser Feststellung widmet sich der Vergabesenat der Frage, die in seiner vorausgegangenen Entscheidung zu „Luca I“ als besonders zentral hervorgehoben wurde und den eigentlichen Prüfungsmaßstab darstellte. Konkret geht es um Folgendes: Ein Wettbewerber kann sich auf einen Wettbewerbsverstoß und eine potenziell daraus resultierende Unwirksamkeit des Vertrags doch nicht berufen, wenn sein Produkt die zulässig gestellten Mindestanforderungen zweifelsfrei nicht erfüllte und deshalb der Zuschlag nicht erteilt werden konnte. 

Die Prüfung dieser Frage fällt hier (anders als bei „Luca I“) verkürzt aus. So stellt der Vergabesenat zunächst fest, dass Hintergrund des Beschaffungsbedarfs die Behebung der Defizite einer Kontaktnachverfolgung mittels Papierlisten und die Beendigung des aufwändigen manuellen Übermittlungswegs von den Veranstaltern zu den Gesundheitsämtern sei. Deswegen sei eine digitale Lösung mit einer Schnittstelle zu SORMAS, die die automatische Übermittlung der Daten an die Gesundheitsämter ermögliche, erforderlich gewesen. Diese Funktionalität sei jedoch nicht nur bei der Luca-App, sondern auch beim Konkurrenzprodukt vorhanden. Unerheblich sei, dass das Konkurrenzprodukt lediglich einen unidirektionalen Datenaustausch mit SORMAS vorsehe. Wie genau der Datenaustausch mit SORMAS zu erfolgen habe, insbesondere ob eine bidirektionale Datenübermittlung gefordert sei, sei den pauschal gehaltenen Vergabeunterlagen nicht eindeutig zu entnehmen. Unabhängig von der Art der Datenübermittlung bringe die beim Konkurrenzprodukt vorhandene Schnittstelle einen erheblichen Effizienzgewinn gegenüber einer Kontaktnachverfolgung mittels Papierlisten.

Datenschutzrechtliche Gesichtspunkte stünden der Zuschlagsfähigkeit der Konkurrenz-App ebenfalls nicht entgegen. Es sei nicht zu beanstanden, dass Gastwirte, Veranstalter etc. als Verantwortliche für die Datenerfassung Einsicht in die erfassten Daten nehmen könnten. Weder das Infektionsschutzgesetz noch die Datenschutz-Grundverordnung verböten ein solches Vorgehen. Eine derartige Mindestanforderung sei auch nicht in den Vergabeunterlagen enthalten. Unschädlich sei zudem, dass die Konkurrenz-App „Bewegungsprofile“ der einzelnen Personen erstelle und erfasse und den Veranstaltern Einblick in das Verhalten der Nutzer gestatte. Denn ein Veranstalter müsse sehr wohl ermitteln können, wann sich der jeweilige Nutzer bei ihm aufgehalten habe. Dies sei bei der Datenerfassung mittels Papierlisten letztlich genauso. Damit könne offenstehen, ob die Sichtbarkeit der Bewegungsdaten für die Veranstalter durch einen vorprogrammierten Software-Schalter oder erst durch eine aufwändige Umprogrammierung ausgeschlossen werden könnte. 

Weiter stehe die Anforderung an eine zentrale Finanzierung der zu beschaffenden Software der Zuschlagserteilung auf das Konkurrenzprodukt nicht im Wege. Dies folgt aus der Natur der Sache sowie aus einer rein pragmatischen Überlegung des Senats: „Im Übrigen hegt der Senat keinen Zweifel, dass sämtliche mit der Antragstellerin vertraglich verbundenen Gastwirte, Betreiber usw. jederzeit bereit gewesen wären, durch den Abschluss von Aufhebungsverträgen mit der Antragstellerin und […] an einer sofortigen – ggf. selbst rückwirkenden – Umstellung auf eine zentrale Finanzierung mittels Landeslizenz mitzuwirken. Darin lag für die betreffenden Vertragspartner ersichtlich ein ausschließlich vorteilhaftes Geschäft', dem sich absehbar niemand verschlossen hätte“.

Schlussendlich erfülle das Konkurrenzprodukt auch die Mindestanforderung an eine zentrale Steuerung und zentrale Datenspeicherung. 

Nach alledem hätte die Antragstellerin realistische Zuschlagschancen gehabt, wäre sie zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden. Daher konnte und durfte das OLG Rostock die Unwirksamkeit des Vertrags für die Beschaffung der Luca-Lizenzen feststellen.

Luca III, Beschluss vom 11. November 2021

Am selben Tag hatte der Vergabesenat über die Beschwerde eines anderen Anbieters zu entscheiden. 

In dieser Entscheidung kehrt das OLG Rostock zu seiner ursprünglichen Prüfungsreihenfolge zurück und prüft zunächst (und allein) die Frage, ob das Produkt der dritten Antragstellerin im Vergabezeitpunkt die zulässig gestellten Mindestanforderungen erfüllte. 

Dies war nicht der Fall. 

Um die konkreten Anforderungen an die zu erwerbende Software zu ermitteln, müsste man nicht nur auf die Vergabeunterlagen, sondern auch auf den landesrechtlichen Kontext (Infektionsschutzgesetz und darauf basierende Rechtsverordnungen) abstellen. Diese Gesamtbetrachtung sei nicht deswegen unzulässig, weil die Vergabestelle und der Verordnungsgeber zufällig identisch seien. Dies sei kein Grund zu hinterfragen, warum der Verordnungsgeber die landesrechtlichen Bestimmungen und damit die Anforderungen an die Software, nicht anders gefasst hat. Im Gegenteil: Auch in diesem Kontext respektiert der Vergabesenat das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. So führt er aus: „Für den potenziellen Bieter wird auch aus der Verordnung ersichtlich, wie sich der Antragsgegner die Kontaktnachverfolgung vorstellt und welche Anforderungen insoweit an das zu beschaffende Kontaktnachverfolgungssystem zu stellen sind. Gerade in den Fällen der Direktvergabe, in denen die Leistungsbeschreibung nicht als Grundlage für einzureichende Angebote dient, sondern allein zur Dokumentation des Beschaffungsbedarfs, macht es letztlich keinen Unterschied, ob das Land die Anforderung ausdrücklich in die Vergabeunterlagen oder aber in übergeordnete Rechtsvorschriften aufnimmt.

Demnach sei nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle die Erfassung von Personendaten vor dem Check-in und deren unmittelbare Bereitstellung an die Gesundheitsämter als erfolgsversprechende Methode ansieht und dies als Mindestanforderung festlegt. Die Erwartung einer effizienteren Nachverfolgung bei sofortiger Datenerfassung und unmittelbarer Datenübermittlung im Vergleich zu einer Personendatenerfassung erst nach der Infektionswarnmeldung und der anschließenden Übermittlung durch jede einzelne Kontaktperson, sei nicht willkürlich. Eine vergaberechtswidrige Einschränkung des Wettbewerbskreises sei hierdurch nicht erfolgt.

Dass das Produkt der Konkurrentin diese Mindestanforderungen zum Vergabezeitpunkt nicht erfüllte, stand außer Frage. Aus Sicht des Senats war zudem unerheblich, ob sich diese Funktionalitäten nachrüsten ließen. Mit Blick auf die bestehende Dringlichkeit sei der Wunsch der Vergabestelle, ein sofort verfügbares System zu beschaffen, legitim. Mit einer Umprogrammierung des Systems durch Eingriff in die Programmstruktur seien Risiken und Verzögerungen verbunden gewesen, zu deren Abschätzung sich der Auftraggeber nicht auf Angaben des Anbieters verweisen lassen müsse. 

Nach alledem wäre das Produkt der Antragstellerin für den Zuschlag nicht in Betracht gekommen. Auf die Frage, ob der erfolgte direkte Vertragsschluss die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2b (Alleinstellungsmerkmal) oder Nr. 3 (Dringlichkeit) VgV als mögliche Rechtsgrundlagen für eine Direktbeschaffung erfüllte, kam es damit nicht mehr an. 

Wie lassen sich die Entscheidungen einordnen?

Zum wiederholten Mal seit dem Beginn der Corona-Pandemie befasst sich das OLG Rostock mit einer Corona-bedingten Beschaffung zur Bekämpfung und Eindämmung der Pandemie. Einmal hat sich der Vergabesenat bereits für die Unwirksamkeit eines direkt abgeschlossenen Vertrags ausgesprochen. Damals ging es um die Beschaffung von PCR-Tests (Beschluss vom 9. Dezember 2020 – 17 Verg 4/20). Damit hat das OLG Rostock ein Zeichen gesetzt und sich, abweichend von der zu dieser Zeit ergangenen Rechtsprechung der anderen Vergabekammern und Vergabesenate, für die Fortgeltung des Vergaberechts und insbesondere des Wettbewerbsprinzips („Wettbewerb light“) während der Corona-Pandemie ausgesprochen. 

Vor diesem Hintergrund, aber auch aufgrund der erheblichen politischen Brisanz, sorgte die neun Monate später ergangene Entscheidung zu „Luca I“ für großes Aufsehen. Denn die Zurückweisung der Beschwerde kam einer Feststellung der Wirksamkeit des Vertrags zwischen dem Land Mecklenburg-Vorpommern und dem Anbieter der Luca-App gleich. Etwa anderthalb Monate später wurde der Vertrag, auf die Beschwerde des „richtigen“ Anbieters, jedoch für unwirksam erklärt. 

Daran lässt sich das Zufallsprinzip des Vergaberechts besonders deutlich erkennen. Denn im Ergebnis hängte die Wirksamkeit des bestehenden Vertrags für die Luca-Lizenzen allein von der Identität des Antragstellers und von den Spezifikationen des Konkurrenzprodukts ab. Das Nachprüfungsverfahren bietet keinen objektiven, unabhängig von der Betroffenheit bestehenden Rechtsschutz an, sondern kommt nur demjenigen zugute, der eine realistische Zuschlagschance gehabt hätte. Dies heißt aber nicht, dass durch die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags die Vergaberechtskonformität einer Ausschreibung bestätigt oder dass ein Vergaberechtsverstoß geheilt wird, sondern lediglich, dass der Verstoß im konkreten Fall vom konkreten Antragsteller nicht geltend gemacht werden kann. 

Gleichwohl führt dieser Maßstab gelegentlich zu paradoxen und „schwer verdaulichen“ Ergebnissen, wie etwa im Hinblick auf die Beschaffung der Luca-App, deren Unwirksamkeit erst anderthalb Monate vor Vertragsende festgestellt wurde, und zwar nachdem derselbe Vergabesenat der Beschwerde eines Konkurrenten bereits eine Absage erteilt hatte. 

Inzwischen sind auf dem Markt zahlreiche Anbieter von IT-Lösungen für digitales Testmanagement, digitalen 3G-Nachweis und digitale Kontaktnachverfolgung vorhanden, die die Entwicklung von Corona-relevanten Features zu ihrem täglichen Brot gemacht haben. Eine direkte Beschaffung von Lizenzen durch die öffentliche Hand würde daher auf enormen Widerstand stoßen. Bei allen künftigen Beschaffungen von IT-Lösungen werden sich zahlreiche Marktteilnehmer finden, die zuschlagsfähige Software anbieten können und deswegen mit ihren Nachprüfungsanträgen wahrscheinlich Erfolg haben könnten.

Die Entscheidungen des OLG Rostock sind grundsätzlich zu begrüßen

Sie dokumentieren nachdrücklich, dass die Feststellung der Unwirksamkeit eines außerhalb des Vergaberechts direkt geschlossenen Vertrags keinen Selbstzweck darstellt, sondern erst dann in Betracht kommt, wenn ein Marktteilnehmer in seinen bestehenden Zuschlagschancen tatsächlich beeinträchtigt wurde. 

Zugleich zeigt die Entscheidung „Luca II“, dass eine Vergabestelle selbst in einer Pandemielage ein Mindestmaß an Wettbewerb („Wettbewerb light“) sicherzustellen hat. Eine bloße Internetrecherche ist regelmäßig nicht ausreichend, um die Alleinstellung eines Produkts zu verifizieren und eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zu begründen. Dies gilt insbesondere, wenn dem Auftraggeber sonstige Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen, wie etwa wenn einzelne Anbieter auf die eigenen Produkte aufmerksam machen. In solchen Fällen hat der Auftraggeber zu prüfen, ob diese Kontaktaufnahmeversuche die intern zuständige Person/Behörde erreichen und nicht unberücksichtigt untergehen. 

Mit Blick auf die drei Entscheidungen des OLG Rostock stellt sich die Frage, ob eine Direktvergabe zur Bewältigung der Pandemie aufgrund einer technischen Alleinstellung oder wegen Dringlichkeit künftig vergaberechtskonform noch erfolgen kann. Denn je länger die Pandemie andauert, desto schwieriger lässt sich eine Dringlichkeitsbeschaffung begründen. Außerdem hat sich der Markt für digitale Pandemielösungen seit März 2021 derart stark entwickelt, dass von der Alleinstellung eines bestimmten Herstellers kaum mehr die Rede sein kann, eine solche aber jedenfalls mit erheblichem zeitlichem und argumentativem Aufwand zu begründen sein wird. Somit kommen für Beschaffungen im Rahmen des Pandemiemanagements vor allem das (beschleunigte) offene oder nichtoffene Verfahren nach §§ 15 f. VgV oder das (beschleunigte) Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 VgV in Betracht.