Vergaberecht und -verfahren bei der Beschaffung im Sicherheitsbereich
Vergaberechtsexperte Dr. Michael Brüggemann im Interview
VdZ: Vergaberecht und Vergabeverfahren sind ohnehin recht komplex. Welche Besonderheiten gelten für Beschaffungen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich?
Brüggemann: Seit der Umsetzung der 2009 eingeführten EU-Verteidigungsvergaberichtlinie in nationales Recht (Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit – VSVgV) ist auch im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich das Vergaberecht umfänglich zu beachten.
Vertraulichkeit und Geheimnisschutz
Neben den „normalen“ Verfahrensregeln enthält die VSVgV weitergehende Anforderung an Vertraulichkeit und Geheimnisschutz im Vergabeverfahren.
Ausnahmetatbestände
Die Ausnahme-tatbestände im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich bleiben komplex und werden den Einsatzrealitäten häufig nicht gerecht
Zudem existieren unterschiedliche Ausnahmetatbestände (z.B. Dringlichkeit oder Leistungserbringung nur durch ein Unternehmen möglich), bei deren Erfüllung von der Durchführung eines umfänglichen wettbewerblichen Verfahrens abgesehen werden kann. Doch bleiben diese Ausnahmetatbestände im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich nach der Vergaberechtsreform 2016 weiterhin komplex und werden den Einsatzrealitäten häufig nicht gerecht.
Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit
So setzt z.B. der Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit ein akutes Krisenszenario voraus. Bei der Beschaffung von Rüstungsgütern mit längerer Bau- oder Entwicklungszeit, wie Kampfschiffen, kommt deshalb eine Berufung auf Dringlichkeit überhaupt nicht in Betracht, auch wenn die Schiffe so schnell wie möglich zur Erfüllung von Einsatzverpflichtungen benötigt werden.
Teilweise monopolistische Struktur der Auftragnehmerseite
Erschwerend kommt hinzu, dass die Auftragnehmer-seite im Rüstungsbereich teilweise nach wie vor monopolistisch strukturiert ist
Erschwerend kommt hinzu, dass die Auftragnehmerseite im Rüstungsbereich teilweise nach wie vor monopolistisch strukturiert ist - mit entsprechenden Konsequenzen für die Verhandlungsmacht des Beschaffers.
Aussetzung des Vergaberechts im Verteidigungssektor
Die Rechtsprechung proklamiert gleichwohl nach wie vor eine sehr strenge Auslegung der VSVgV. Teilweise wird vor diesem Hintergrund und des akuten Beschaffungsbedarfs der Bundeswehr in vielen Bereichen gefordert, das Vergaberecht im Verteidigungssektor vollständig auszusetzen. So verlangte unlängst Spezialanwalt Karl-Heinz Gimmler ein „Eindampfen" des gesamten – komplexen – Verteidigungsvergaberechts auf wenige Regeln.
Zielsetzungen des Koalitionsvertrages
Die Bundesregierung hat die Problematik erkannt. Im Koalitionsvertrag ist vereinbart, dass bestehende vergaberechtliche Spielräume zum Erhalt der nationalen Souveränität bei Schlüsseltechnologien konsequenter genutzt, Auslegungshilfen für den Verzicht auf den EU-weiten Teilnahmewettbewerb (§ 12 VSVgV) zur Verfügung gestellt werden und darüber hinaus geprüft werden soll, inwieweit der Ausnahmetatbestand des Art. 346 AEUV in der Beschaffungspraxis stärker herangezogen werden kann. Entsprechende gesetzliche Anpassungen sollen – so die Ankündigung der großen Koalition – folgen. Hierbei ist freilich zu beachten, dass der deutsche Gesetzgeber an das EU-Recht gebunden ist und die EU-rechtlichen determinierten Ausnahmetatbestände nicht im nationalen Alleingang anpassen kann.
VdZ: In welchen Fällen schließen die Anforderungen an Vertraulichkeit und Geheimnisschutz Unternehmen vom Vergabeverfahren aus?
Die Wahrung von Geheimschutz und Vertraulichkeit ist ein zentraler Aspekt der Sondervergaberegimes für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit.
Brüggemann: Die Wahrung von Geheimschutz und Vertraulichkeit ist in der Tat ein zentraler Aspekt der Sondervergaberegimes für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit.
Gesetzliche Grundlagen
Der EU-Gesetzgeber hat in Erwägungsgrund 67 der Verteidigungsvergaberichtlinie klargestellt, dass der Auftraggeber Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn diese nicht die erforderliche Vertrauenswürdigkeit aufweisen und hieraus Risiken für die Sicherheit eines Mitgliedsstaats resultieren können. Der deutsche Gesetzgeber hat auf dieser Grundlage in §§ 6 und 7 der VSVgV Regelungen zur Wahrung von Vertraulichkeit und dem Schutz von Verschlusssachen im Vergabeverfahren festgelegt.
Eignungsanforderungen
Dabei handelt es sich regelmäßig um sog. Eignungsanforderungen an das Unternehmen des Bieters. Öffentliche Auftraggeber müssen bereits in der EU-weiten Auftragsbekanntmachung Maßnahmen, Anforderungen und Auflagen benennen, die erforderlich sind, um den Schutz von Verschlusssachen entsprechend des jeweiligen Geheimhaltungsgrades zu gewährleisten.
Anforderungen der VSVgV
Gemäß § 6 VSVgV dürfen als Grundregel keine vom Auftraggeber als vertraulich eingestuften wie technische Geheimnisse und Betriebsgeheimnisse an Dritte weitergegeben werden. § 7 VSVgV enthält weitergehende Anforderungen für Dokumente, die als sog. Verschlusssachen eingestuft sind. § 7 Abs. 2 VSVgV benennt Mindestvoraussetzungen an die Bieter und differenziert dabei zwischen VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH und VS-VERTRAULICH oder höher.
Geheimschutzbetreuung
Zum Beispiel können Auftraggeber die Vorlage von Verpflichtungserklärungen über die Wahrung der Vertraulichkeit gemäß den maßgeblichen Bestimmungen oder die Vorlage eines Sicherheitsbescheids durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (sog. Geheimschutzbetreuung) verlangen. Legt der Bieter die Unterlagen nicht zu dem maßgeblichen Zeitpunkt vor, ist er von dem Vergabeverfahren auszuschließen.
VdZ: Sie haben die teilweise monopolistische Struktur der Auftragnehmerseite im Rüstungsbereich angesprochen. Hindern die Anforderungen der VSVgV neue Bieter daran, an Vergabeverfahren teilzunehmen?
Tatsächlich sehen Vergabeverfahren im Rüstungs-bereich deutlich höhere Anforderungen an das Unternehmen des Bieters vor als Vergabeverfahren im zivilen Bereich
Brüggemann: Tatsächlich sehen Vergabeverfahren im Rüstungsbereich nach der VSVgV regelmäßig deutlich höhere Anforderungen an das Unternehmen des Bieters vor als Vergabeverfahren im zivilen Bereich. Zum Beispiel müssen Unternehmen im VSVgV-Verfahren ggf. einen Sicherheitsbescheid des BMWi vorweisen (Geheimschutzbetreuung) oder eine Zertifizierung als Luftfahrtbetrieb der Bundeswehr.
Herausforderung für ausländische Bieter
Auch wenn viele Bieter im Rüstungsbereich mit derartigen Vorgaben vertraut sind, kann die Erfüllung dieser Anforderungen – insbesondere bei kurzen Fristen – gerade für ausländische Bieter problematisch sein. Um hier einen Ausgleich zu schaffen sieht die VSVgV z.B. bestimmte Erleichterungen vor, was den Zeitpunkt der Vorlage eines Sicherheitsbescheids angeht.
Vergaberechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz
Zudem gilt auch im VSVgV-Verfahren selbstverständlich der allgemeine vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. das Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 1 GWB). Daraus folgt z.B., dass der Nachweis über die Zulassung als Luftfahrtbetrieb der Bundeswehr nicht schon mit Angebotsabgabe d.h. vor der Zuschlagserteilung verlangt werden darf (vgl. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 17.03.2014 – VK 1- 12/14). Denn Grundvoraussetzung für die Zulassung ist, dass bereits Verträge mit der Bundeswehr im Zusammenhang mit Luftfahrtgerät abgeschlossen worden sind. Wenn die Bundeswehr – so die VK Bund – den Abschluss solcher Verträge von dem Vorliegen der Zulassung abhängig mache, könnten neue Unternehmen nie an diesem Ausschreibungsmarkt teilnehmen.
Industriepolitische Entwicklungen
Die strengeren Verfahrensregeln für Vergaben im Rüstungsbereich sind indes kein Grund für monopolistischen Strukturen auf Auftragnehmerseite. Diese Strukturen beruhen vielmehr auf industriepolitischen Entwicklungen und nicht selten auch früheren Beschaffungsentscheidungen.
VdZ: Spätestens seit Beginn der Krim-Krise wird in Militärkreisen wieder eine Kriegsgefahr mit Russland gesehen. Der Krieg in Syrien führte beinahe zum Nato-Bündnisfall. Und seit die Nato beschlossen hat, dass auch ein Cyber-Angriff einen Bündnisfall auslösen kann, wirft jeder Hacker-Angriff, der Russland zugeschrieben wird, Fragen nach der Bewertung auf. Wann ist ein Krisenszenario so akut, dass bei der Vergabe der Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit zum Tragen kommen kann?
Brüggemann: Der Ausnahmetatbestand setzt voraus, dass dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise es nicht zulassen, ein reguläres Vergabeverfahren (auch nicht mit verkürzten Fristen) durchzuführen. Bewaffnete Konflikte und Kriege sind z.B. Krisen im Sinne der Verordnung.
Ermessensspielraum
Da der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VSVgV i.V.m. § 4 Abs. 1 VSVgV gerade nicht den Eintritt der Krise verlangt, sondern bereits ein unmittelbares Bevorstehen (vgl. § 4 Abs. 1 Fallgruppe Nr. 3) genügt, haben die Vergabestellen hier einen Ermessensspielraum.
Rechtsprechung
Die Rechtsprechung hat in der jüngeren Vergangenheit hohe Anforderungen an den Nachweis der Kausalität zwischen aktueller Krisenlage und angeblich dringlicher Beschaffung gestellt.
Allerdings hat die Rechtsprechung in der jüngeren Vergangenheit hohe Anforderungen an den Nachweis der Kausalität zwischen aktueller Krisenlage und angeblich dringlicher Beschaffung gestellt (so OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.2016, VII-Verg 46/15).
Beschaffung sondergeschützter Fahrzeuge
In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es um die Beschaffung sondergeschützter Fahrzeuge durch das Auswärtige Amt (AA) für Einsätze in Afghanistan, Nigeria und dem Tschad mit einer höheren Schutzklasse als bisher (VR 99 anstelle von VR 6/7) und einen Ansprengschutz inklusive Sonderspezifikationen. Das AA hatte argumentiert, es handele sich um Krisengebiete, in denen eine akute Bedrohungslage für die Einsatzkräfte bestehe und eine schnellstmögliche Beschaffung der Fahrzeuge unumgänglich mache.
Entscheidung des OLG Düsseldorf
Das „verständliche“ Ziel, den Bediensteten ein optimales Schutzniveau zu bieten, rechtfertige nicht per se das Absehen von einem Vergabeverfahren.
Diese Begründung reichte dem OLG Düsseldorf nicht. Die Einstufung als „Krisengebiet“ durch das AA genüge nicht, stattdessen sei die Darlegung gefordert, warum die Lage so dringlich sei, dass kein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt werden könne. Das „verständliche“ Ziel, den Bediensteten ein optimales Schutzniveau zu bieten, rechtfertige nicht per se das Absehen von einem Vergabeverfahren. Stattdessen sei die Darlegung erforderlich, warum das bisherige Schutzniveau der Fahrzeuge in den konkreten Einsatzländern nicht mehr ausreichend war und warum innerhalb so kurzer Zeit das Schutzniveau zu erhöhen war, dass kein reguläres Vergabeverfahren durchzuführen sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.
Weitere Entscheidungen
Mit ähnlicher Begründung hat die Rechtsprechung auch in den Fällen der Vergabe des Betriebs (Privatisierung) des Feldlagers El-Sharif durch die Bundeswehr (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.6.2015 – VII-Verg 39/14) und die Beschaffung von Korvetten K130 (mit Blick auf bestehende NATO-Einsatzverpflichtungen, VK Bund, Beschluss vom 16. Mai 2017, VK 1-41/17) im Ergebnis eine besondere Dringlichkeit verneint. Die Dringlichkeit des ausgeschriebenen Bedarfs muss gerade auf der Krise und den mit ihr einhergehenden Gefahren beruhen. Dabei müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar sein.
VdZ: Sie haben die Anforderungen der VSVgV, die daraus resultierenden Hürden gerade für neue Bieter sowie die engen Grenzen der Ausnahmetatbestände beschrieben. Ist aus Ihrer Sicht eine Reform des Vergaberechts im sicherheitsrelevanten Bereich erforderlich – und absehbar?
Aus Sicht der Praxis ist das durchaus nachvollziehbar
Brüggemann: Mit Blick auf die strenge Rechtsprechung und den Beschaffungsstau der letzten Jahre wird in der Tat die Forderung nach einem „Eindampfen“ des gesamten – komplexen – Verteidigungsvergaberechts auf wenige Regeln immer lauter. Aus Sicht der Praxis ist das durchaus nachvollziehbar, da z.B. die enge Auslegung der Ausnahmetatbestände die Flexibilität bei Rüstungsgroßprojekten wie dem geforderten schnellstmöglichen Zulauf neuer Korvetten im Rahmen bestehender NATO-Einsatzverpflichtungen deutlich einschränkt.
Europäische Kommission
Die Europäische Kommission beabsichtigt aktuell indessen nicht, die VerteidigungsvergabeRL zu überarbeiten. Der Fokus liegt vielmehr auf der Anwendung der allgemeinen Richtlinien und dem Erlass von Hilfestellungen für die Anwender.
Die Spielräume können – und sollten – genutzt werden
Vorhaben der Bundesregierung
Die Bundesregierung will in der aktuellen Legislaturperiode aktiver werden. Der Koalitionsvertrag (Seite 159) deutet an, dass die Bundesregierung von dem in der letzten Legislaturperiode angestoßenen Trend zu mehr Wettbewerb und Transparenz in der Rüstungsbeschaffung nun wieder Abstand nehmen wird: Laut Koalitionsvertrag sollen „zum Erhalt nationaler Souveränität“ bei Schlüsseltechnologien bestehende vergaberechtliche Spielräume konsequenter genutzt, Auslegungshilfen für den Verzicht auf den EU-weiten Teilnahmewettbewerb (§ 12 VSVgV) zur Verfügung gestellt und geprüft werden, inwieweit der Ausnahmetatbestand des Art. 346 AEUV in der Beschaffungspraxis stärker herangezogen werden kann. „Darüber hinaus notwendige gesetzliche Anpassungen sollen vorgenommen werden.“ Derartige Aktivitäten des deutschen Gesetzgebers müssen freilich im Einklang mit EU-Recht erfolgen.
Ausnahmetatbestände der VSVgV
Auch die Ausnahmetatbestände der VSVgV müssen im Einklang mit EU-Recht ausgelegt werden. Für allzu großzügige Auslegungshilfen bleibt vor dem Hintergrund des strengen EU-Vergaberechts und der vom EuGH stets proklamierten restriktiven Auslegung kaum Raum. Dennoch: Die in Art. 346 AEUV angelegten Spielräume können – und sollten – genutzt werden.
