Wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands im Lichte der Zeitenwende
Deutschlandgeschwindigkeit und Rüstungsbeschaffung schließen einander nicht aus
Verfahrenshintergrund
Als eine der ersten Investitionen, die aus dem Sondervermögen finanziert werden, gab der Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages am 14. Dezember 2022 einen Rahmenvertrag für die Beschaffung moderner digitaler Funkgeräte frei. Die neuen Funkgeräte sind für die Umsetzung des Rüstungsprogramms Digitalisierung Landbasierte Operationen vorgesehen.
Noch am selben Tag hob das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr („BAAINBw“) ein zuvor im September 2021 bekannt gemachtes Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb auf und informierte die beteiligten Unternehmen hierüber. Zur Begründung führte das BAAINBw aus, dass durch den völkerrechtswidrigen Angriffskrieg auf die Ukraine eine veränderte Bedrohungslage in Europa eingetreten sei. In der Folge hätten die operationellen, zeitlichen und fähigkeitsbezogenen Anforderungen an die Bundeswehr neu bewertet werden müssen. Die Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand des aufgehobenen Verfahrens hätten sich derart verändert, dass an dem ursprünglichen Vergabeverfahren nicht mehr festgehalten werden könne. So habe die geänderte Bedrohungsanalyse erhebliche Auswirkungen auf die Einsatzverpflichtungen der Bundeswehr in der Bündnis- und Landesverteidigung. Diese Einsatzverpflichtungen führen zu einer erheblichen Änderung des Beschaffungsbedarfs, der abweichend von der ursprünglich phasenweisen geplanten Aufrüstung, nun die schnellstmögliche Ausstattung verlange.
Am selben Tag wurde der verfahrensgegenständliche Vertrag geschlossen.
VK Bund: Direktvergabe nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV als milderes Mittel
Im darauf eingeleiteten Nachprüfungsverfahren trug die Antragstellerin maßgeblich vor, dass der Vertrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sei, da er nicht ohne europaweite Bekanntmachung hätte vergeben werden dürfen.
Laut Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25. Mai 2023 (VK 2 - 116/22 BKartA) war der Nachprüfungsantrag statthaft, weil die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB nicht erfüllt seien. Die in § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB iVm Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV geregelte Bereichsausnahme vom Kartellvergaberecht setze voraus, dass zum Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Verzicht auf ein Vergabeverfahren erforderlich sein müsse. Dies sei nach Ansicht der Vergabekammer nicht der Fall gewesen. Vielmehr hätte das BAAINBw unter Anwendung des (modifizierten) Vergaberechts, den Auftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb direkt nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV vergeben können. Für die Vergabekammer war mithin die Berufung auf Art. 346 AEUV nicht erforderlich, weil ein nach den Regeln der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit („VSVgV“) zugeschnittenes Verfahren als milderes Mittel in Frage gekommen wäre.
OLG Düsseldorf: Direktvergabe zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen erforderlich
Der Vergabesenat hält den Nachprüfungsantrag – entgegen der Vergabekammer – für nicht statthaft. Denn der 4. Teil des GWB finde keine Anwendung, sodass der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei. Nachdem sich die Gesamtsituation für die Beschaffung eines digitalen Führungsfunksystems für die Bundeswehr durch den Angriffskrieg Russlands verändert habe, habe das BAAINBw die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB iVm Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV zu Recht bejaht. Das BAAINBw sei daher berechtigt gewesen, die Beigeladene ohne Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens unmittelbar mit der Lieferung digitaler Funkgeräte zu beauftragen, um wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik zu wahren.
Die Senatsentscheidung setzt die Unionsrechtsprechung zu Art. 346 AEUV überzeugend im Lichte der Zeitenwende um.
Die Senatsentscheidung setzt die Unionsrechtsprechung zu Art. 346 AEUV überzeugend im Lichte der Zeitenwende um.
Im Grundsatz gilt seit Erlass der Verteidigungsvergaberichtlinie 2009/81/EG (umgesetzt in der VSVgV) die Pflicht zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gleichsam für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge. Freilich bleibt das Primärrecht in Gestalt des Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV neben der Verteidigungsvergaberichtlinie anwendbar und kann durch nachrangiges Sekundärrecht nicht eingeschränkt werden. § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB bildet vielmehr das Einfallstor für die primärrechtliche Bereichsausnahme in das deutsche Kartellvergaberecht. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV erlaubt jedem Mitgliedstaat, einseitig die Maßnahmen zu ergreifen, die seines Erachtens für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind, soweit sie die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial und den Handel damit betreffen.
Militärischer Bezug
Der Dispens von der Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens setzt danach zunächst einen militärischen Bezug voraus. Öffentliche Beschaffungen zu nicht-militärischen Sicherheitszwecken sind vom Anwendungsbereich des Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV) ausgeschlossen. Wann Güter und Waren „Waffen, Munition oder Kriegsmaterial“ im Sinne der Vorschrift sind, richtet sich dem Grunde nach dem Inhalt der Kriegswaffenliste aus dem Jahr 1958. Seinerzeit war freilich an digitale Funkgeräte noch nicht zu denken. Der Europäische Gerichtshof vertritt die Auffassung, dass die Liste abschließend formuliert ist. Dieser Rechtsprechung steht jedoch eine dynamische Auslegung der Kriegswaffenliste mit der Folge, dass Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV jedenfalls moderne Waffen und modernes Kriegsmaterial erfasst, nicht entgegen.
Das OLG Düsseldorf ordnet die Funkgeräte schlüssig unter die Position Nr. 11 „Elektronenmaterial für militärische Zwecke" ein. Den deutschen Terminus „Elektronenmaterial“ identifiziert der Vergabesenat zurecht als Übersetzungssetzungsfehler. Nach Vergleich mehrerer Sprachfassungen muss es richtigerweise „elektronisches Material“ heißen. Die zu beschaffenden Funkgeräte seien überdies zum Einsatz für militärische Zwecke bestimmt.
Wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands nach dem Angriffskrieg Russlands konkret berührt
Ausgangspunkt für die Definition der wesentlichen Sicherheitsinteressen ist die Sicherheitspolitik des jeweiligen Mitgliedstaates. Dies gilt im Besonderen, weil die Letztverantwortung für die Sicherheit nach wie vor, und zwar allein, bei den Mitgliedstaaten selbst liegt. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EUV überantwortet alle Fragen betreffend die nationale Sicherheit ausschließlich den Mitgliedstaaten. Es unterliegt demnach der primären Einschätzung jedes Mitgliedstaates in welchen Fällen wesentliche Sicherheitsinteressen betroffen sind. Die Mitgliedstaaten bleiben „Herren ihrer Sicherheitspolitik“. Dennoch sind die Mitgliedstaaten bei ihren Beurteilungen im Zusammenhang mit Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV nicht vollkommen frei, sondern gewissen Schranken unterworfen. Wesentliche Sicherheitsinteressen können im Ergebnis allein im Falle allerhöchster Wichtigkeit berührt sein. Die geforderte hohe Qualität der Sicherheitsinteressen folgt nicht zuletzt aus dem Grundsatz der engen Auslegung der Ausnahmevorschrift. Eine pauschale oder floskelhafte Bezugnahme auf ein nicht näher spezifiziertes Sicherheitsinteresse genügt nicht.
Für den streitgegenständlichen Ausschreibungsgegenstand habe das BAAINBw laut dem Senat ausführlich dargelegt, dass ein verschlüsselungsfähiges und abhörsicheres Führungsfunksystem bedeutenden Einfluss auf die militärische Einsatz- und Kriegsfähigkeit der Bundeswehr zur Bündnis- und Landesverteidigung habe. Die Bundesrepublik habe wiederum ein fundamentales Interesse daran, die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr sicherzustellen und zu optimieren, um Gefahren für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik und eines NATO‑Bündnispartners abwehren zu können.
Auffällig ist, dass der Vergabesenat – und vermutlich das BAAINBw – auf eine Auseinandersetzung mit der Kategorie „verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologie“ verzichtet. Vorbehaltlich der stets gebotenen Einzelfallprüfung ordnet der deutsche Gesetzgeber den „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ i.S.v. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB die Beschaffung „verteidigungsindustrieller Schlüsseltechnologie“ zu. Zu den sicherheits- und verteidigungsindustriellen Schlüsseltechnologien gehören nach dem Strategiepapier der Bundesregierung zur Stärkung der Sicherheits- und Verteidigungsindustrie aus dem Jahr 2020 u.a. sicherheitsrelevante IT- und Kommunikationstechnologien sowie IT‑ / Kommunikationshardware.
Insbesondere stelle eine Direktvergabe nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV für den Wettbewerb nicht die weniger einschneidende – und deshalb vorrangig zu nutzende – Maßnahme dar.
VSVgV kein milderes Mittel in gegenwärtiger Bedrohungslage
Zudem habe das BAAINBw aus Sicht des Senats schlüssig begründet, dass die Nichtanwendbarkeit der Vorschriften über eine Vergabe nach dem 4. Teil des GWB erforderlich sei, um die wesentlichen Sicherheitsinteressen Deutschlands zu wahren. Aus Gründen der militärischen Geheimhaltung sollte der Kreis derjenigen, denen die für die Angebotserstellung notwendigen hochsensiblen Daten zur Verfügung gestellt werden müssen, auf ein Unternehmen beschränkt sein, um das Risiko einer unbefugten Multiplikation oder Verbreitung der Erkenntnisse so klein wie möglich zu halten. Ein wettbewerbliches Verfahren nach der VSVgV biete angesichts der aktuellen Krisensituation und der Sensibilität der Informationen für die Verteidigungsfähigkeit keinen hinreichenden Schutz. Insbesondere stelle eine Direktvergabe nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV für den Wettbewerb nicht die weniger einschneidende – und deshalb vorrangig zu nutzende – Maßnahme dar. Denn in beiden Fällen finde kein Wettbewerb um den Auftrag statt, da jeweils nur mit einem Bieter verhandelt werde.
Im Übrigen lasse der Umstand, dass das BAAINBw noch im Jahr 2021 die Beschaffung digitaler Funkgeräte in einem Verfahren nach der VSVgV unter Beteiligung mehrerer Bewerber zum Schutz ihrer Sicherheitsinteressen für ausreichend gehalten hatte, die Erforderlichkeit nicht entfallen. Bemerkenswert ist der Hinweis des Vergabesenats, dass das Verfahren 2021 zu Friedenszeiten eingeleitet worden war und damit in einer völlig anderen Situation. Es habe seinerzeit keine akute Bedrohungslage für die Bundesrepublik und die NATO‑Verbündeten bestanden, so dass den Geheimhaltungsinteressen durch ein Verfahren nach der VSVgV und den in §§ 6 und 7 VSVgV geregelten Schutz der Vertraulichkeit ausreichend hätte Rechnung getragen werden können.
Praxisrelevanz
In der sich weiter zuspitzenden sicherheitspolitischen Gesamtlage kommt der Verbesserung der Ausrüstung der Bundeswehr in der erforderlichen Quantität und Qualität höchste Bedeutung zu. Für die Bundeswehr und die Rüstungsindustrie sind für die Zielerreichung gleichermaßen Zeit, Geld und Planungssicherheit elementar. Alle drei Faktoren sind zwar in Bewegung, aber es gibt „Luft nach oben“. Mit Blick auf die Beschleunigung von Rüstungsvergaben und die Ausschöpfung von rechtlichen Spielräumen bietet die Entscheidung des OLG Düsseldorf einen Gewinn an Rechtssicherheit. Wir leben nicht in Friedenszeiten. Vor dem Hintergrund dieser Realität hat das BAAINBw belastbar nachgewiesen, dass die Voraussetzungen des Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV für den „Funkgeräte-Auftrag“ gegeben und die Grenzen der Bereichsausnahme nicht überschritten sind.
Die Entscheidung des Vergabesenats steht mit der wiederholt von den Unionsgerichten angemahnten restriktiven Auslegung des Art. 346 AEUV im Einklang – zumal sich in der jüngsten Entscheidung des Gerichtshofes vom 7. September 2023 (C‑601/21) eine Tendenz zu einer großzügigeren Auslegung erkennen lässt. Hintergrund der strengen Auslegungspraxis ist, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu einem reflektierten und behutsamen Umgang mit der Norm angehalten und einer missbräuchlichen Berufung auf die Ausnahme vorgebeugt werden soll. Insbesondere soll im Wege der restriktiven Auslegung verhindert werden, dass sich die Mitgliedstaaten – wie einst üblich – pauschal auf Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV berufen, um protektionistische Maßnahmen oder rein arbeitsmarktpolitische oder industrielle Interessen durchzusetzen, ohne die unionsrechtlichen Bindungen zu beachten. Mit Blick auf die veränderte Bedrohungslage stellt der Senat am Ende hinreichend deutlich fest, dass der Vorwurf, die Annahme der Bereichsausnahme beruhe auf sachfremden industriepolitischen Erwägungen, fehlgehe.
